列举式界定商业贿赂的弊端

何为“商业贿赂”?反不正当竞争法第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”国家工商总局1996年发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》),其中第二条规定:“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”反不正当竞争法第八条和《暂行规定》列举了回扣、折扣、佣金、附赠等构成商业贿赂的行为形式,但都没有从实质上对“商业贿赂”进行界定。实践中,其他一些规章和工商总局的答复也有对商业贿赂行为作了列举式界定。

法律对“商业贿赂”列举式规定的做法,无疑存在弊端。首先,某些形式上与所列举的商业贿赂类似的行为不能与之清晰分割,造成概念外延的交叉,在法律适用上容易引起争议,但反不正当竞争法并未禁止合规的“有奖销售”,作为商业贿赂的“附赠”与“有奖销售”在行为形式上就不能明确区分。其次,列举式界定不能穷尽所有情形,对于经济活动中出现的疑似商业贿赂的行为如何处理带来较大的争议。比如生产商向终端销售商提供“促销费”或者“专场费”是否构成商业贿赂就曾引发广泛争议。再次,在前述背景下,工商机关在查处商业贿赂过程中的解释权和自由裁量权就变得很大。

商业贿赂的实质标准

商业贿赂首先是“贿赂”,然后才能是发生在商业领域的贿赂,因此我们必须先搞清楚贿赂的实质是什么。刑法学通说认为,贿赂是通过收买公共职权以获取利益的行为。这种行为之所以有危害,是基于公共职权的不可收买性。在贿赂犯罪中,收受贿赂一方必须具有某种职权,一般来说都利用了这种职权来为行贿方获得利益提供帮助。可见,贿赂的实质是对职权的收买,而这种职权对实现行贿的目的利益具有影响力。

那么,竞争法意义上的贿赂是否也具有收买职权的实质属性呢?据考证,商业贿赂作为经济领域中的现象,是源于19世纪中叶美国铁路运输公司为增加货运量而支付给托运方代理人的回扣。美国《布莱克法律词典》对商业贿赂的定义是:“贿赂的一种形式,指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方式,获取优于其竞争对手的竞争优势。”可见,商业贿赂也是对职权的一种收买,只不过这种职权一般来说并非公共职权而是商业职权,但这种职权对于达成交易具有决定作用或者具有影响力。商业职权被收买的后果就是导致商事主体倾向于与收买方达成交易,这对未收买职权的第三方相关交易主体难言公平,损害了市场主体对自由竞争的预期,有违诚信经营的商业伦理。相应的,商业贿赂不合理地增加了整个社会的交易成本,因此现代社会一般立法予以禁止。

商业贿赂还是一种非正当的商业交易。正当合理的商业交易应当是交易双方以自己所有的利益进行相互交换。现代市场经济之所以不能容忍商业贿赂,在于受贿方拿出来交换的并非自身所有的利益,而是他人利益。受贿方出卖的利益首先是受贿方所代表的市场主体选择交易对象的权益以及可能的更大收益,衍生损害的是第三方市场主体公平竞争参与交易的机会权益。通过出卖或牺牲他人的利益使自己获利的行为显然不具有正当性,在道德上应当予以谴责,现代国家一般也立法予以禁止。交换利益的非正当性乃是商业贿赂区别于正当合理的商业交易的基本属性。

综上所述,商业贿赂作为社会行为的实质是对能够影响交易机会的职权的收买；商业贿赂作为市场经济行为的基本属性是交换利益的非正当性。

形式标准下对商业贿赂的误读

我们可以把列举式界定商业贿赂的法律规定称作认定商业贿赂的形式标准。如果仅仅依照形式标准,对于许多商业领域的交易情形是否构成商业贿赂就会产生误判。

一、“账外暗中”或“未如实入账”并非判定商业贿赂的标准。企业应当如实记录经营活动的会计账簿,但是即使一项交易并未入账或者虚假入账,也并不必然构成商业贿赂。诚然,贿赂行为一般是秘密的,但即使如实入账也并不必然就不构成贿赂。

“账外暗中”或“未如实入账”先违反的是有关会计制度方面的规定,但对于是否构成商业贿赂来说仅仅是一个表面的、初步的证据。这种违反会计制度的记账行为并不能推导出其背后的交易有收买职权的情形或者交换利益的非正当性。如果执法机关发现交易中有未明示的折扣、回扣、让利、佣金,应当允许调查对象举证来证明这种未明示的利益交换属于正当合理的商业交易。“账外暗中”或“未如实入账”的情形有助于发现并调查商业贿赂,但不应当是工商机关认定商业贿赂的标准。

二、利益诱惑不宜作为认定商业贿赂的标准。利益诱惑即为谋取交易机会在交易之中或之外另行向对方提供利益。反不正当竞争法第八条和《暂行规定》既把交易中未明示或未入账的利益诱惑,如折扣、回扣等界定为商业贿赂,也把市场主体之间在交易之外的利益诱惑如赠与也界定为商业贿赂。谋取交易机会是每一个市场主体的当然愿望,因此,这种利益诱惑的动机具有正当性,不应受到责难。是否明示或者是否入账,仅仅是利益诱惑的表现形式(这属于是否合法记账的问题),并非判断诱惑交易是否为正当利益交换的标准。

如前所述,对附赠和有奖销售的讨论,有奖销售也是一种交易之外的利益诱惑,因此,反不正当竞争法第八条与规定不得违规有奖销售的第十三条就存在着逻辑上的矛盾。再譬如,生产商主动向终端销售商提供“进场费”或“专场费”也是交易之外的利益诱惑,那么,是否构成商业贿赂呢?就收取“进场费”或“专场费”的销售商而言,其拿出来与生产商进行交易的是自身所有的选择交易的权利,并非他人的利益。就生产商而言,“进场费”或“专场费”并不是对某种职权的收买,实质上是一种让利促销的行为。“进场费”或“专场费”肯定会损害乃至排斥其他生产商与销售商达成交易的机会,但并未妨碍公平竞争。其他生产商依然可以凭借价格优势(比如让利)或者品质优势通过不同的销售渠道参与市场竞争。如果生产商提供的“进场费”或“专场费”数额过大,导致商品价格虚高或过低,其行为就涉嫌构成价格法第十四条所指的操纵价格、低价倾销或者价格欺诈,并非商业贿赂。利益诱惑是市场经济自由竞争的必然行为,不宜作为认定商业贿赂的标准。

三、非国有单位不宜认定为商业贿赂的受贿主体。国有单位为全民所有,因此,可以被视为全民的受托人或者代理人。在实践中一些政府部门、事业单位或者垄断性国企为了团体利益,为某些市场主体增加交易机会,妨碍其他相关的市场主体公平参与交易。在这种情形中,行贿方收买的是国家(全民)赋予国有单位的某种职权或者职能,受贿方国有单位出卖的是国家(全民)的公共利益,因而不具有正当性。

假设非国有单位自身享有某种职权,在不侵害公共利益或他人利益的情形下,其如何处分或行使这种职权是其自治的权利。非国有单位依据自身的喜好或者利益最大化的原则来选择交易对象符合民事行为意思自治的原则,不应当受到谴责。这也是我国刑法第三百八十七条规定的单位受贿罪中没有包括非国有单位的原因。

西方国家法律规定的商业贿赂中,受贿者一般指商事主体的雇员或者受托人,并不包括商事主体本身。如果非国有单位可以作为商业贿赂的受贿主体,那么,作为拟制的人它有什么职权可以被收买呢?它拿属于自身的利益进行交换有什么不正当性吗?因此,在我国,非国有单位不宜被规定为商业贿赂的受贿者。

我国的反商业贿赂立法亟需改进,应当在法律条文中对认定商业贿赂的实质标准作出界定,辅以规定列举式的形式标准。