【典型案例】

案例一 张某，中共党员，某镇党委书记。2015年至2018年，张某与部分班子成员商议，将下属企业的小金库资金以采购费、业务费等名义套取出来使用，分多笔一共套取1000万元。张某套取了其中的650万元用于个人消费（其他班子成员不知情），剩下的350万元用于张某和部分班子成员接待等开支。

案例二 李某，中共党员，某区国税局局长。2015年至2018年，李某个人决定将单位公款以业务费等名义转入到其他企业，然后多笔提现出来，一共提取850万元。李某将其中的500万元用于个人消费，剩下的350万元用于支付国税局的一项工程款（因历史遗留问题，无法从正账支出）。

【争议焦点】

上述两个案例的争议焦点均为，如何认定相关行为人的贪污行为？贪污犯罪的数额如何认定？

【案例评析】

通常来讲，贪污罪的定性和数额认定是比较明确的，以是否具有非法占有公共财物的目的与实际侵吞、窃取、骗取公共财物的数额来认定。但实践中，公款的去向往往出现公务支出和个人支出混合的情形，因此需要对违纪和犯罪进行实质性区分。现结合上述案例，从以下几方面具体分析。

一、准确认定行为人是否具有“非法占有目的”

根据刑法第三百八十二条规定，认定贪污罪，国家工作人员必须具有非法占有公共财物的主观故意。对行为人是否具有非法占有目的的认定，要结合行为人的客观行为衡量。案例一中，对张某用于个人消费的650万元认定为非法占有目的是不存在争议的，张某与部分班子成员将小金库资金350万元用于接待等行为，表面上像单位行为，但实际上却是出于少部分人的目的，主观上明显具有非法占有350万元公款的故意。案例二中，李某将套取的500万元用于个人消费认定为非法占有目的也不存在争议，但李某将套取的350万元用于支付工程款是用于单位的一项业务开支，解决单位的历史遗留问题，李某不具有将350万元公款占为己有的主观故意。

二、正确厘清“公款去向”和“赃款去向”

关于赃款去向是否影响贪污罪的认定，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确规定，“行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定”。根据《纪要》的精神，贪污罪无论贪污款项用途如何，应一概予以认定，贪污的赃款去向不影响犯罪成立。另外，2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，“将赃款赃物用于单位公务支出和社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”

参照《纪要》和《解释》的前提是必须厘清“公款去向”和“赃款去向”的区别。赃款的认定必须以行为人构成犯罪为前提，赃款去向是行为人成立犯罪后对赃款的处分。在贪污犯罪中，公款是一个中性词，公款去向是判断行为人是否构成犯罪的基础，是贪污罪成立的构成要件之一。如根据公款去向及其他证据认定行为人构成贪污罪，则公款去向就变成了赃款去向。司法实践的判例中，公款去向是作为认定是否构成贪污罪的一个重要依据。因此，案例一中，张某与班子其他部分成员套取的1000万元公款，依据其公款去向及非法占有目的的证据能全部认定为赃款；而案例二中，只有李某用于个人消费的500万元能认定为赃款。

三、准确区分“公务支出”和“个人支出”

如前所述，认定赃款的重要标准之一是公款的去向，到底是“公务支出”还是“个人支出”。实践中，为了区分“公务支出”和“个人支出”，主要是看款项的使用用途，如果是代表单位意志，为了单位的利益支出的则定性为公务支出；如果是为了个人利益，或者借单位的名义支出个人的费用，则应定性为个人支出。案例一中，张某和部分班子成员将小金库的钱用于送礼和接待，只是部分班子成员私下商议的意见，不是班子的决定，是为了个人的利益，款项的具体使用由个人支配，不受监督和制约，是典型的公款私用的表现。案例二中，李某将套取的公款用于个人消费和支付工程款，虽然是李某的个人决定，但支付工程款是用于单位的业务支出，体现的是单位的意志。因此，支付工程款的350万元应认定为国税局的公务支出，用于个人消费的500万元应认定为个人支出。

四、严格把握“犯罪”与“违纪”

根据党纪处分条例第三十三条第三款的规定，党员违反国家法律法规，应当追究党纪责任的，依照规定应当给予党纪处分。案例一和案例二中的行为，均违反了《财政违法行为处罚处分条例》和《设立“小金库”和使用“小金库”款项违法违纪行为政纪处分暂行规定》。案例一中张某及部分班子成员的行为首先构成违纪，应当给予相应的党纪处分，其次张某和部分班子成员涉嫌构成贪污犯罪，应当追究刑事责任；案例二中李某的行为构成违纪，应给予相应的党纪处分，但根据前面的分析，李某对于公务支出的350万元只能认定为违纪，不能认定为贪污犯罪，对李某只能以涉嫌贪污500万元追究刑事责任。

党纪处分条例第四十条规定，对于违纪行为所获得的经济利益，应当收缴或者责令退赔。《行政机关公务员处分条例》第五十三条规定，属于国家财产以及不应当退还或者无法退还原所有人或者原持有人的，上缴国库。因此，案例一中张某及部分班子成员贪污的1000万元违纪款应当予以收缴，案例二中李某用于个人消费的500万元违纪款应当予以收缴，350万元工程款应当由国税局支付工程款的对方单位依法上缴国库，而国税局所欠工程款的问题按照法律途径予以解决。

五、贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定

《纪要》规定：“个人贪污数额应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定”。案例一中张某虽然只将1000万中的650万元用于个人消费，但其组织、指挥共同贪污的数额是1000万元，张某的贪污数额应认定为1000万元，而其他部分班子成员只参与了套取350万元公款的行为，对张某个人套取的650万元公款不知情，因此，其他部分班子成员的贪污数额应认定为350万元；案例二中李某的贪污数额应认定为500万元，另外350万元只能认定为违纪数额。

综上，贪污犯罪的定性必须先判断行为人是否具有非法占有公共财物的主观故意，再结合客观上公款的去向是否用于个人支出等相关证据进行综合考量。犯罪数额必须以行为人实际参与或组织、指挥共同贪污的数额来认定。纪委监委在执纪和执法过程中，要严格把握好违纪与犯罪的区别，做到定性准确、罚当其罪、错罚相当、不枉不纵。

（作者单位：西南政法大学）